Провокация преступления сотрудниками полиции

Провокация к совершению преступления

– ст. 5 N 144-ФЗ запрет подстрекать (провоцировать) к преступлению

– из формулировки ст. 5 N 144-ФЗ следует, что провокация – это склонение, побуждение к совершению преступления.

– п. 14 Пленума N 14 недопустимость провокации по делам о наркотиках

– из формулировки п. 14 Пленума N 14 следует, что сотрудники правоохранительных органов не должны производить действия – помогающие формированию у виновного умысла на преступление.

– п. 34 Пленума № 24 провокация взятки оперативниками при ОРД

– из формулировки п. 34 Пленума № 24 следует, что провокация – это действия "подталкивающие" к совершению преступления (при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил).

Использование доказательств полученных с помощью провокации

– 89 УПК запрет использования незаконно полученных результатов ОРД

– если факт провокации удалось доказать, то доказательства, полученные таким путем признаются недопустимыми . Нормой 89 УПК запрещается использовать в доказывании незаконно полученные результаты оперативно-розыскной деятельности .

Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании

– способ закрепления доказательств, полученных путем провокации – это допрос оперативных сотрудников, и использование их показаний как доказательств обвинения (подробнее об этом можно прочитать здесь: Допрос сотрудников производивших ОРМ в судебном заседании).

Отличие провокации от фальсификации

– провокация, это "подталкивание" человека, который до этого не имел умысла.

– но при этом, после удачной провокации человек уже реализует свой умысел сам (в отличие от фальсификации, где умысла у человека даже не возникло).

– ч.4 303 УК фальсификация результатов – оперативно-розыскной деятельности

– фальсификация ( ч.4 303 УК ), это намеренное создание признаков преступления, умышленная фабрикация доказательств, в отношении человека у которого нет умысла на преступление.

Провокация по 228.1 УК: как доказать, как защититься

Любой потребитель может быть обвинен в сбыте

В данной статье мы рассмотрим часто встречающуюся ситуацию, связанную с обвинением в сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК ). Для простоты я буду называть наркотические и психотропные вещества просто наркотики.

Статья 228.1 УК очень популярная и, к сожалению, чаще попадают по нее совсем не крупные наркоторговцы, а люди, зачастую либо вообще непричастные к системному сбыту, либо случайно, «одноразово» оказавшееся в ситуации, формально подпадающей под состав ст. 228.1 УК .

Потребитель наркотиков, причем не обязательно страдающий наркоманией, да и любое лицо, хотя бы раз притронувшееся к любому наркотику, находиться в потенциальной опасности быть обвиненным в сбыте. Любой потребитель, взявший для личного употребления разовую дозу наркотика, берет при этом на себя такие риски, о которых и не подозревает.

Наша правовая система рассматривает сбыт наркотиков как тяжелейшее преступление, даже хуже убийства (суда по назначаемым срокам). А грань между приобретением наркотика для личного потребления и сбытом может быть очень хрупкой.

Любая передача любого количества наркотика или попытка передачи не важно кому, при любых обстоятельствах и по любым мотивам означает сбыт со всеми вытекающими. И вот эти обстоятельства очень часто зависят от сотрудников полиции, которые их же и создают таким образом, что статья 228 УК (приобретение хранение без цели сбыта) превращается в гораздо более жесткую ст. 228.1 УК (сбыт).

Что такое провокация и как она работает

Провокация – это подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению преступления ( ст.5 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности»). Это действия "подталкивающие" к совершению преступления, при отсутствии которых виновный это преступление бы не совершил (п. 34 Постановления Пленума Верховного суда от 9 июля 2013 г. N 24).

Значение факта провокации в том, что если провокацию удалось доказать, то все полученные с ее помощью доказательства являются недопустимыми и должны быть, как минимум, исключены из приговора.

На практике провокация чаще всего проявляется в том, что некое лицо, близкое по тем или иным причинам к сотрудникам полиции, начинает активно предлагать потенциальному обвиняемому приобрести у него (у обвиняемого) наркотики под разным предлогом. Даже если обвиняемый раньше ничего такого не делал. Провокатор настойчиво просит, пишет, звонит, делает все, чтобы факт передачи наркотика состоялся. Основным моментом здесь является то, что без этой деятельности провокатора сам обвиняемый никому бы ничего и не сбыл.

Провокатор это чаще всего лицо уже привлекающееся к уголовной ответственности по другому делу и которое вдруг «искренне» захотело помочь сотрудникам полиции в их борьбе с наркоторговлей. Либо это просто старый и полезный «друг» сотрудников, который на регулярной основе привлекается для постановочных «сделок».

Именно поведение провокатора и является зацепкой позволяющей признать факт провокации.

Провокацией сотрудников также будет являться ситуация, когда в отношении одного обвиняемого проводилась последовательно несколько «Проверочных закупок» по одному основанию. То есть обвиняемого могли остановить уже после первой «проверочной закупки», но сотрудники «копили» обвинение и позволяли осуществляться преступлению при его фактическом попустительстве (провокации). Пример – Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 18.10.2017 по делу N 44у-232/2017.

Подход ЕСПЧ и российского суда

Основной момент в практике выявления провокации состоит в том, что отечественные суды её упорно стараются не замечать. Она (провокация) фигурирует в судебной практике в основном благодаря Европейскому суду по правам человека (ЕСПЧ).

ЕСПЧ пока еще является частью правовой системы России. Его решения по конкретным делам являются обязательными в той части, что они являются «новым обстоятельство» влекущим пересмотр приговора ( ч.4 413 УПК ).

Собственно, именно после знакового Постановления ЕСПЧ от 15.12.2005 ("Дело "Ваньян против Российской Федерации") в законе об оперативно-розыскной деятельности появились поправки, признающие недопустимость провокации.

ЕСПЧ в своих постановлениях постоянно констатирует, что в России проблема провокации сотрудников полиции является структурной, т.е. не единичной, случайной ситуацией, а обусловлена системным подходом правоприменителя и законодателя.

В нашей системе фактически только постановление ЕСПЧ по конкретному делу гарантировано позволяет ссылаться на провокацию. Прямой практики, когда российский суд сам, без указания ЕСПЧ, признавал провокацию не много.

В чем разница подходов ЕСПЧ и российского суда?

Если упрощенно, без загромождения ссылками, то позиция ЕСПЧ состоит в том, что мотивы и основания оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) должны быть проверяемы. Суд не должен просто верить сотрудникам полиции, утверждающим, что у них были основания для «Проверочной закупки» или «Наблюдения». Нужно эти основания проверять, не позволяя их прятать за ширму гостайны (Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008). Личность тайного агента должна быть проверяема судом (Постановление ЕСПЧ от 11.05.2014). ОРМ должно проводиться в отношении конкретного лица, информация о намерениях совершить преступление должна быть по конкретному лицу (Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014). Непредоставление защите возможности ознакомиться с тайными материалами нарушает право на защиту (постановление ЕСПЧ от 27.10.2004)

Наш суд подходит к этому проще – в основания для конкретного ОРМ лезть не нужно. Порядок и методы ОРМ это секретная информация, содержащаяся в ведомственных актах с грифом «совершенно секретно», и если уж в дело что-то рассекреченное предоставлено, то этого достаточно. Если оперативные сотрудник в заседании суда говорит, что «имелась информация о причастности к сбыту», если есть рапорт такого же сотрудника о том, что «имеется информация» – то этого всего достаточно, проверять ничего не нужно, ибо гостайна. Оснований не доверять сотруднику нет, как нет и оснований подозревать его в оговоре обвиняемого. Оснований не доверять тайному агенту нет, проверять кто он такой, как часто он помогает сотрудникам полиции не надо – потому что «все проведено в соответствии с законом об ОРД». В этом весь подход – одной ссылки на закон об ОРД достаточно.

Как выявлять провокацию

Что нам дает вся эта разница подходов, с учетом того, что ЕСПЧ далеко, а отечественный суд близко.

На стадии следствия или тем более оперативной работы ссылаться на ЕСПЧ так же перспективно, как и на Хартию вольностей 1215 года – все это далеко от правоприменителя.

Прямые ссылки в тех же апелляционных и кассационных жалобах на конкретные постановления ЕСПЧ ничего не дают. Универсальный ответ у судов на это имеется – «все ОРМ проведены в рамках ОРД», «оснований не доверять сотрудникам полиции не имеется».

Что же делать, нет смысла бороться? Смысл есть.

От активной позиции защиты зависит хотя бы та же перспектива при жалобе в ЕСПЧ, к такой жалобе стоит готовиться заранее. И это мы еще далеко забегаем, перспективы при должной подготовке есть и в нашем суде.

Приведем те шаги, которые не просто работают в ЕСПЧ, а вынуждают российский суд приводить мотивировки. Даже отклоняя такие шаги, суд уже создает спорную ситуацию и дает почву для обжалования. Ведь позиция ЕСПЧ хоть со скрипом, но работает.

Что практичного можно сделать для выявления провокации:

– ходатайства к следствию и к суду о предоставлении полных документов оперативного учета, включая информацию оперативной проверки,

– ходатайства о допросе сотрудников по обстоятельствам провокации,

– ходатайство о допросе «тайного агента» или явного агента о взаимоотношениях с сотрудниками полиции, истории этих отношений, источниках информации об обвиняемом, о том кто был инициатором сделки. «Дьявол в деталях» – кто и когда звонил, кто первый предложил, в какой форме предложил…

– ходатайство об изучении/прослушивании носителей с аудио/видеозаписью ОРМ , с целью сверить реальное содержание записи с протоколом осмотра/прослушивания носителя. В провокации важны конкретные слова, а их можно в протоколе «забыть». Одно слово, одна фраза может менять смысл – кто был инициатором, кто первый озвучил предложение и пр..

– запрос сведений о телефонных соединениях агента-провокатора, оперативником – кто кому звонил, кто первый…

Позицию ЕСПЧ нужно использовать. У нас нет ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок, и это не позволяет проверить доводы о провокации

(Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.07.2018 N 93П18).

Поэтому в это слабое место и остается бить защите.

Содержание статьи

Мотивами и причинами совершения преступных деяний может являться не только умысел правонарушителя, но и активные действия других лиц, в том числе сотрудников полиции. Такое склонение или подстрекательство к совершению преступлений рассматривается как провокация. В этой статье разберем, в чем заключается провокация преступления, и какие последствия она повлечет для рассмотрения уголовного дела.

Провокация преступления

При расследовании любого уголовного дела должны устанавливаться обязательные признаки преступления – форма вины, характер действий или бездействия виновника, наступившие последствия и т.д. Также будут выявляться причины и мотивы, побудившие лицо нарушить закон. Если на волю и желание преступить закон оказали влияние действия и поступки прочих лиц, может устанавливаться провокация преступления.

Выделим ключевые признаки, которыми характеризуется провокация преступления по УК РФ:

• провокация заключается в активных действиях (подстрекательстве), влияющих на решение гражданина совершить противоправное действие – при отсутствии такого внешнего воздействия преступление могло быть не совершено;
• провокационные действия направлены на искусственное формирование признаков состава преступления и доказательной базы;
• при подтверждении факта провокации фактический виновник преступления не освобождается от наказания, однако все незаконно полученные доказательства не будут учитываться для привлечения к ответственности.

Обратите внимание!

Наиболее распространенным вариантом провокации являются незаконные действия сотрудников правоохранительных органов. Однако к ответственности будут привлечены и подстрекатели с иным статусом, в том числе и рядовые граждане.

• Обратиться за консультацией через форму на нашем сайте
• Или просто позвонить по номеру:

Законодательное определение провокационных действий в УК РФ отсутствует. Единственное упоминание о провокации на преступление содержит статья 304 УК РФ, предусматривающая санкции за подстрекательство к взятке или коммерческому подкупу в сфере закупочной деятельности. Именно по признакам этого преступного деяния можно определить общие черты провокационных действий, указанных выше.

Когда может быть установлена провокация? Ответ на этот вопрос частично содержится в Постановлении Пленума ВС РФ № 24:

• провокационные действия преследуют целью умышленное и искусственное формирование признаков преступления, сбор и обеспечение доказательств противоправного деяния, последующий шантаж;
• провокация может устанавливаться при нарушении правил оперативно-розыскной деятельности, когда сотрудники полиции не фиксируют или предотвращают преступное поведение, а тайно или открыто способствуют его совершению;
• элементы провокации должны влиять на волю и свободное решение нарушить закон. Если у гражданина заведомо созрел реальный умысел на совершение преступления, и он сам принял решение воплотить его, провокационные действия отсутствуют.

Последствия провокации могут существенно отличаться от статуса виновных лиц и других участников преступления. Нормы УК РФ и УПК РФ признают допустимость доказательств, собранных с соблюдением всех требований закона, в том числе и при оперативно-розыскной деятельности. Если такие доказательства были получены путем сознательного и умышленного провоцирования или подстрекательства к совершению деяния, они не могут учитываться при назначении наказания и подлежат исключению из дела.

На практике при выявлении случаев провокации наступают следующие последствия:

• каждое процессуальное действие, проведенное при активном воздействии на волю и решение правонарушителя, должно быть признано незаконным – автоматически утратят силу все протоколы, акты и прочие процессуальные документы, составленные с нарушением закона;
• если процессуальные документы и доказательства будут исключены из обвинительной базы, могут полностью устраняться и основания для привлечения к уголовной ответственности;
• если провокатор или подстрекатель своими действиями нарушил закон, он сам подлежит ответственности по УК РФ – вид и размер санкций будет зависеть от тяжести наступивших последствий.

Доказать факт провокации крайне сложно. Для этого предстоит обосновать отсутствие у гражданина изначального умысла на совершение преступления или решения воплотить такой замысел в реальность. Доказательствами такого факта могут являться показания свидетелей, письменные документы, справки и характеристики об образе жизни гражданина, его примерном поведении, и т.д.

Ответственность по статье УК РФ за провокацию преступления

Как указывалось выше, ответственность за провокацию преступления напрямую предусмотрена только в ст. 304 УК РФ. За провокацию взятки или коммерческого подкупа виновное лицо понесет наказание в виде штрафа до 200 тыс. руб., тюремного заключения на срок до 5 лет, а также в виде других санкций. Если провокатором выступал сотрудник полиции или другое должностное лицо, дополнительной мерой воздействия будет являться лишение права занимать определенные должности или вести определенную деятельность.

Если провокация была связана с совершением других преступлений, виновное лицо понесет наказание за подстрекательство в рамках отдельных составов Особенной части УК РФ. Санкции за такое подстрекательство будут существенно меньше, нежели за основное преступление. Если выявлена провокация преступления сотрудниками полиции, они понесут наказание по следующим направлениям:

• по одному из составов должностных преступлений – например, превышение должностных полномочий, предусмотренных характером службы, либо за нарушение правил проведения оперативно-розыскных действий;
• в рамках дисциплинарной ответственности виновные лица могут быть уволены со службы в МВД;
• если провокация причина вред и ущерб гражданам, подстрекатель будет обязан его компенсировать в полном объеме.

Если все доказательства виновности в совершении преступления были получены с помощью провокационных действий, гражданин может избежать наказания с прекращением уголовного дела.

Провокация преступления сотрудниками полиции

При проведении оперативно-розыскных действий запрещено подстрекать, склонять или побуждать к совершению противоправных действий. Такое правило содержится в ст. 4 Федерального закона № 211-ФЗ. При выявлении факта преступления или подготовки к нему, сотрудники полиции обязаны пресечь противоправные действия, вмешаться в преступное поведение или зафиксировать все обстоятельства нарушения. Для разграничения законных оперативно-розыскных действий и провокации со стороны сотрудников полиции используются следующие принципы:

• любые формы вмешательства сотрудников полиции, носящие характер провокации и подстрекательства, являются незаконными, а полученные таким способом доказательства нарушают принципы справедливости уголовной ответственности;
• не является провокацией проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление признаков преступления, его пресечения или предотвращения;
• если гражданин принял решение совершить деяние только под воздействием или давлением сотрудников полиции, факт провокации будет подтвержден.

Наиболее распространенным вариантом провокации со стороны сотрудников МВД является склонение к приобретению или распространению наркосодержащих веществ. В этом случае все участники сделки по обороту наркотиков могут являться сотрудниками полиции. Не является провокацией случай приобретения наркотических веществ у сотрудников полиции, если покупатель был намерен получить их от любого лица и сознательно искал канал сбыта.

Резюме

Под провокацией преступления понимается склонение, подстрекательство к его совершению в любых формах, если такие действия повлияли на волю и решение правонарушителя. Прямое наказание за провокацию регламентировано только по ст. 304 УК РФ за склонение к взятке или коммерческому подкупу. Если доказательства были получены в результате незаконных оперативно-розыскных действий сотрудников полиции или других лиц, они признаются недопустимыми и не учитываются при рассмотрении дела.

21 июня 2019 года

13 июня 2019 года

12 июня 2019 года

11 июня 2019 года

28 декабря 2018 года

05 ноября 2018 года

01 ноября 2018 года

14 октября 2018 года

18 июля 2018 года

15 июля 2018 года

09 июля 2018 года

04 июля 2018 года

16 апреля 2018 года

05 апреля 2018 года

05 апреля 2018 года

27 февраля 2018 года

24 января 2018 года

20 декабря 2017 года

12 октября 2017 года

28 сентября 2017 года

13 июля 2017 года

20 июня 2017 года

28 апреля 2017 года

23 апреля 2017 года

22 марта 2017 года

21 марта 2017 года

29 декабря 2016 года

5 декабря 2016 года

18 ноября 2016 года

17 ноября 2016 года

11 ноября 2016 года

5 ноября 2016 года

3 ноября 2016 года

25 июля 2016 года

ЗАЩИТА ПО НАРКОТИКАМ В МОСКВЕ И ВО ВСЕХ РЕГИОНАХ РОССИИ

ПРОВОКАЦИЯ СБЫТА НАРКОТИКОВ

В условиях действующей наркополитики государства, когда суды рассматривая уголовные дела по ст.228.1 УК РФ, предусматривающей ответственность за сбыт наркотических средств и психотропных веществ, не хотят замечать явные превышения полномочий со стороны оперативных сотрудников полиции, остро встает вопрос о провокации преступлений сотрудниками правоохранительных органов с привлечением зависимых от них лиц.

Подавляющее большинство уголовных дел по ст. 228.1 УК РФ, основано на результатах оперативно-розыскной деятельности, используемых в качестве основного доказательства стороны обвинения – результаты "проверочных закупок", "оперативных экспериментов", реже "контролируемых поставок".

Согласно закону, в ходе проведения данных мероприятий сотрудники полиции, обладая конкретными данными о причастности определенного лица к сбыту наркотических средств или психотропных веществ, должны создавать условия для документирования его преступной деятельности.

При этом, важным условием является наличие у разрабатываемого лица умысла именно на сбыт наркотического средства сформировавшегося вне зависимости от действий сотрудников полиции и подконтрольных им лиц, только при этом условии в дальнейщем его действия могут быть квалифицированы как сбыт по статье 228.1 УК РФ.

Другими словами, разрабатываемое лицо совершает или намерено совершить преступление независимо от вмешательства сотрудников полиции, в рамках оперативных мероприятий.

ПРОВОКАЦИЯ – это искусственное создание условий для совершения лицом преступления и возникновения у него желания совершить данное преступление, при этом у оперативных служб нет объективных оснований полагать, что данное преступление было бы совершено без вмешательства со стороны сотрудников полиции или их агентов.

Часто, оперативные сотрудники своими действиями и действиями своих агентов, сами подталкивают человека совершить преступление, искусственно создавая условия для его совершения.

Лицо, совершившее преступление в результате провокации со стороны сотрудников полиции, не подлежит уголовной ответственности!

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" №14 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 №30), под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее – приобретателю).

То есть, передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

При доказывании сбыта наркотических средств по ст. 228.1 УК РФ, задокументированного в рамках проведения оперативного-розыскного мероприятия "проверочная закупка" или "оперативный эксперимент", следствию необходимо доказать объективную и субъективную сторону преступления.

Под объективной стороной преступления предусмотренного статьей 228.1 УК РФ, принято понимать фактические действия лица по передаче наркотического средства или психотропного вещества (передача из рук в руки, сообщение адреса и т.д.).

Под субъективной стороной понимают направленность умысла именно на сбыт наркотического средства. При этом субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел сбытчика должен быть направлен именно на сбыт наркотических средств или психотропных средств другим лицам, которым они не принадлежат до момента сбыта. И данный умысел должен быть сформирован у него до начала проведения в отношении него оперативного мероприятия.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ от 27 июня 2012 года разъяснил, что под провокацией сбыта наркотических средств судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов или лицам, привлекаемым для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, обязаны признать наличие провокации со стороны оперативных работников.

Такой правовой позиции придерживается Европейский Суд по Правам Человека (ЕСПЧ) и Верховный Суд РФ (ВС РФ).

Узнайте, как мы можем помочь Вам в решении проблемы!

Звоните +7 (495) 649-42-01, +7 (915) 346-83-77, +7 (905) 582-13-60

Бесплатная консультация Московских адвокатов по наркотикам!

Вместе с тем, речь о провокации преступления сотрудниками полиции может идти только в случае изъятия наркотических средств или психотропных веществ в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", "оперативный эксперимент", "контролируемая поставка".

В соответствии со ст.5 ФЗ "Об ОРД", органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Однако данное требование закона на практике не всегда выполняется.

Если при передаче наркотиков инициатива исходит непосредственно от сбытчика, он сбывал наркотики ранее, или целенаправленно выполнил все подготовительные действия: приобретал или производил наркотическое средство, фасовал наркотик в удобную упаковку, преследуя цель их сбыть другим лицам, подыскивал покупателей наркотиков, сам назначал место и время встречи и сам предлагал приобрести у него наркотические средства, – такие действия должны быть квалифицированы как сбыт наркотических средств по соответствующей части статьи 228.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Однако, данные обстоятельства должны быть закреплены в виде доказательств в материалах уголовного дела.

Проводимое оперативно-розыскное мероприятие должно быть обосновано, и для его проведения необходимы конкретные данные о причастности лица к обороту наркотиков. Отсутствие у оперативных служб до проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "оперативный эксперимент" достоверной и проверенной информацией о причастности лица к незаконному распространению наркотических средств или психотропных веществ напрямую свидетельствует о провокации преступления (кроме оперативно-розыскных мероприятий проведенных по поручению следователя, в рамках возбужденного уголовного дела).

Согласно статьи 7 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 5 июля 1995 года, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данная информация подразумевает наличие конкретных сведений о противоправной деятельности человека или совершения им всех подготовительных действий.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, а так же Европейского Суда по Правам Человека любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. (Постановление ЕСПЧ «Ваньян против РФ» параграф 49, "Худобин против РФ" параграф 134)

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

В последнее время уходит в прошлое проведение закупок на основании якобы наличия у оперативных служб информации о причастности лица к сбыту наркотиков, которую невозможно проверить в связи с секретностью данной информации. Данное основание оформляется в материалах дела рапортом оперативного сотрудника, которого и в настоящее время достаточно для судов, чтобы вынести обвинительный приговор и сослаться на формальное наличие подозрений в причастности к сбыту.

Если закупка проводилась только на основании подобного рапорта, и причастность к сбыту до проведения мероприятия не подтверждается другими доказательствами (показаниями свидетелей ранее приобретавших, результатами прослушивания переговоров и т.д.), то необходимо утверждать об отсутствии фактических оснований для проведения закупки, добиться при допросе сотрудников полиции в суде отказа раскрыть данную информацию.

Как отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (Определения от 4 февраля 1999 г. № 18-О и от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О).

Следовательно, информация изложенная в рапорте оперативного сотрудника, о наличии подозрений, а также его показания об обстоятельствах очевидцем которых он не являлся, а пришел к выводу об их наличии путем умозаключений, исходя из сведений, ставших ему известными, в связи с его участием в оперативных мероприятиях, если они не подтверждаются другими доказательствами, не могут лечь в основу обвинительного приговора суда по ст.228.1 УК РФ.

То же относится и к другим показаниям сотрудников полиции, которые не подтверждаются доказательствами.

Порочная судебная практика по делам связанным со сбытом наркотиков, сводится в подавляющем большинстве случаев, к игнорированию данных фактов в судах первой и апелляционной инстанций, но приведение данных доводов необходимо для дальнейшего обжалования приговора в кассационном порядке и в Европейский суд по правам человека.

Другим основанием для проведения закупки является якобы добровольное заявление лица, которое в дальнейшем выступает в качестве закупщика, о причастности другого лица к сбыту наркотиков. Сразу после которого оперативные службы приступают к проведению закупки, не проверяя полученную от него информацию.

При этом, иногда сотрудники полиции не скрывают, что данное лицо было задержано ими ранее за совершение преступления, однако суды не видят в данной ситуации фактов заинтересованности закупщика, формально ссылаясь на соблюдение требований закона и отсутствие запрета на его участие при проведении закупки.

Либо данное лицо сотрудничает с сотрудниками полиции на постоянной основе (выступал ранее при проведении других мероприятий в качестве закупщика, или присутствующего гражданина), что фактически свидетельствует о том, что он является агентом полиции, и действует в их интересах.

При таких обстоятельствах, необходимо либо путем допроса закупщика в первом случае, подробно выяснить все обстоятельства его задержания, оказывалось ли на него давление, разъяснить ему разницу между провокацией преступления, пособничестве в приобретении и сбыте, напомнить об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Утверждать, что сообщенные им сведения о поступившим ему предложении, до проведения закупки, проверить невозможно, подсудимый ему ничего не предлагал, а умысел на передачу закупщику наркотика, был сформирован вследствие его настойчивых просьб и уговоров, когда он уже находился под контролем сотрудников полиции.

Во втором случае, если лицо является агентом полиции, то необходимо установить уголовные дела по которым он проходил в качестве закупщика или присутствующего, истребовать из судов данные судебные решения, и приобщить к материалам дела, или хотя бы попробовать это сделать для протокола судебного заседания.

Обычно, такие закупщики в судебном заседании скрывают, что ранее принимали участие в закупках по другим делам, и путем обозрения документов в судебном заседании необходимо их уличить во лжи.

Кроме того, во всех случаях необходимо доказывать, что инициатива приобретения исходила от закупщика, и подсудимый никогда бы не совершил преступление без его настойчивых просьб, уговоров и т.д. Вместе с тем, обязательно говорите, что приобрели наркотик по просьбе закупщика помочь приобрести наркотик у третьего лица, и умыслом охватывалась именно помощь ему в приобретении, а не сбыт.

Получите детализацию телефонных соединений, приобщите ее к делу, установите свидетелей, которые слышали данные уговоры и т.д.

Провокацию в суде первой инстанции доказать очень сложно, но если вы убедите суд в ее наличии, то действия подсудимого возможно переквалифицировать на пособничество в приобретении, или получить условное наказание.

Кроме того, в дальнейшем по данным обстоятельствам вы сможете обратится в Европейский суд по правам человека.

Таким образом, если подсудимый действовал по инициативе, которая исходила исключительно от лица выступавшего закупщиком наркотических средств, находящегося в зависимости от сотрудников полиции или их агентом, который путем длительных уговоров, просьб, угроз, постановлением определенных условий склонил подсудимого к передаче наркотика, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные о причастности подсудимого к сбыту наркотических средств (отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия), то такие действия подсудимого должны быть признаны совершенными в результате провокации преступления.

При доказывании сбыта по ст.228.1 УК РФ, обвинение должно доказать, что наркотические средства или психотропные вещества принадлежали именно сбытчику или третьим лицам, в сговор на совершение преступления с которыми вступил сбытчик, действующий в том числе и в их интересах (сбыт группой лиц).

Другими словами, лицо должно осознавать противоправность своих действий и ставить перед собой цель именно сбыта (распространения) наркотических средств и психотропных веществ лицам которым они не принадлежат.

Узнайте, как мы можем помочь Вам в решении проблемы!

Звоните +7 (495) 649-42-01, +7 (915) 346-83-77, +7 (905) 582-13-60

Бесплатная консультация Московских адвокатов по наркотикам!

Очень часто, на начальном этапе расследования уголовного дела, сотрудники полиции пользуясь юридической неграмотностью задержанного, целенаправленно вводят его в заблуждение относительно квалификации его действий.

Путем неверного составления процессуальных документов (акта опроса, протокола допроса), вынуждают подозреваемого согласиться с изложенными следователем фактическими обстоятельствами дела, из которых следует, что подозреваемый выполнил объективную сторону преступления предусмотренного ст.228.1 УК РФ. Убеждают, что он именно сбыл наркотическое средство и подлежит привлечению к ответственности за сбыт наркотиков.

В таких протоколах отражаются только те сведения, которые свидетельствуют о сбыте наркотических средств и отсутствии возможной провокации со стороны правоохранительных органов. Уговаривают дать показания, что наркотические средства были найдены подозреваемым или приобретены до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий. Например, приобщая к материалам дела в качестве доказательств часть детализации телефонных переговоров только дня проведения закупки, и не приобщают сведения о соединениях за предыдущий период, из которого усматривается, что закупщик совершал частые звонки подозреваемому, что свидетельствует о возможной провокации со стороны закупщика.

Именно по-этому, уже на первоначальном этапе важно подключить к делу квалифицированного защитника, который сможет исправить ситуацию, если это возможно.

Если задержанный дал только объяснение оперативным сотрудникам без присутствия адвоката, то такое объяснение не может стать доказательством по уголовному делу!

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влекут признание полученных доказательств недопустимыми!

Подробная информация собрана в следующих статьях: