Условие о задатке в предварительном договоре

ВС РФ vs ВАС РФ: предварительный договор и задаток

Источник:: Корпоративный юрист. Практикум

Нередко участники предварительного договора, принимая на себя обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их исполнение задатком. При этом они предусматривают, что при отказе от заключения основного договора стороны, уплатившей задаток, последний остается у другой стороны, а в случае отказа от заключения основного договора стороны, получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном размере. Допустимо ли обеспечение задатком обязательств, возникших из предварительного договора?

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 No 13331/09 по делу No А40-59414/08-7-583 (далее – Постановление No 13331/09) содержится вывод о том, что задаток не может применяться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. Противоположная точка зрения отражена в Определении ВС РФ от 22.07.2008 No 53-В08-5 (далее – Определение No 53-В08-5), в котором указано, что обеспечение задатком предварительного договора законодательно не запрещено.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

С учетом этого и в теории гражданского права, и в судебной практике выделяют три функции задатка:

• обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по договору);
• доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения договора);
• платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору платежей).

Предварительный договор не порождает появление у его участников обязанностей по передаче имущества, уплате денежных средств, выполнению работ или оказанию услуг – они могут возникнуть только из основного договора. Поэтому основным аргументом в пользу невозможности обеспечения задатком обязательств по предварительному договору традиционно является отсутствие платежной функции.

Именно такими соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ при вынесении Постановления No 13331/09, отмечая, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Поскольку предварительный договор не порождает возникновения денежного обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан быть не может.

Тем не менее на практике платежи по предварительному договору все-таки производятся. Цель их совершения зачастую состоит в том, чтобы подтвердить серьезность намерений сторон заключить сделку, платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить собственника отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми для подготовки к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет цены основного договора, который должен быть заключен в будущем.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ

При возникновении спора о такого рода платежах суды сталкиваются с необходимостью их правовой квалификации.

Арбитражные суды с учетом правовой позиции, сформулированной в Постановлении No 13331/09 в основном квалифицируют такие платежи в качестве аванса, в т. ч. в случае, когда они поименованы в договоре как задаток (определения ВАС РФ от 19.10.2009 No ВАС-13238/09 по делу No А32-25114/2008-48/354, от 04.03.2011 No ВАС-1693/11 по делу No А76-34349/09-64-653, от 29.03.2013 No ВАС-3157/13 по делу No А40-139849/10-60-903, постановления ФАС Уральского округа от 18.08.2010 No Ф09-5958/10-С6 по делу No А07-22967/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2011 по делу No А38-281/2011, ФАС Западно-Сиабирского округа от 08.12.2011 по делу No А70-5494/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2012 по делу No А32-19421/2011, ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 No Ф03-4486/2012 по делу No А73-668/2012, ФАС Поволжского округа от 28.02.2013 по делу No А65-9973/2012, ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу No А23-2114/2012, ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу No А41-2121/13, ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2014 по делу No А56-27498/2013).

Нередко формальным поводом для такой квалификации служит п. 3 ст. 380 ГК РФ, согласно которому в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Между тем аванс точно так же, как и задаток, имеет платежную функцию. Разница между ними состоит в том, что в отличие от задатка аванс не является способом обеспечения исполнения обязательств. И если за платежом, вносимым согласно условиям предварительного договора в счет цены основного договора, который будет заключен в будущем, признавать платежную функцию, то проблем с возможностью признания такого платежа задатком не возникает. Именно такой подход был применен ВС РФ при вынесении Определения No 53-В08-5.

В Определении No 53-В08-5 ВС РФ отклонил доводы ответчика, ссылавшегося на то, что основной договор между сторонами заключен не был, поэтому денежное обязательство отсутствует, т. е. уплаченная согласно предварительному договору денежная сумма не выполняла платежной функции. Не отрицая того, что предметом предварительного договора является лишь обязательство сторон заключить в будущем основной договор, ВС РФ пришел к выводу о том, что исполнение именно этого обязательства обеспечивалось задатком. Денежным же являлось одно из обязательств покупателя по основ ному договору, в зачет которого в случае его заключения поступила бы внесенная покупателем сумма задатка. Таким образом, по мнению ВС РФ, уплаченные покупателем по предварительному договору денежные средства в данной ситуации выполняли платежную функцию, вследствие чего могли быть квалифицированы как задаток.

Практику совершения платежей по предварительному договору ВАС РФ признает, предлагая в подобных обстоятельствах руководствоваться следующим.

Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных в нем условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или ее существенную часть, то суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Этот вывод сформулирован ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 No 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи.

Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему, связанную с осуществлением платежей по предварительному договору, поскольку:

• он неприменим в ситуации, при которой предварительный договор заключается в отношении объекта, на момент его заключения уже находящегося в собственности продавца;
• он не позволяет переквалифицировать предварительный договор в основной в случаях, когда согласно предварительному договору оплачивается незначительная часть цены основного договора;
• неоправданная переквалификация заключенного сторонами договора в любом случае ущемляет свободу договора, которая возведена в ранг принципа гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Может ли предварительный договор содержать условие о задатке?

В ряде случаев стороны заинтересованы в использовании условия о задатке в предварительном договоре, например, при заключении предварительного договора купли-продажи строящегося объекта недвижимости. Однако в некоторых ситуациях такое условие может быть признано недействительным как несоответствующее законодательству.

Некоторые полагают, что если законодательство не содержит запрета на применение обеспечительных мер в предварительном договоре, то соглашение о задатке может быть включено в текст договора для обеспечения исполнения:

• 1) предварительного договора, т.е. чтобы обязанность заключить основной договор была исполнена;
• 2) основного договора (например, для обеспечения оплаты имущества по договору купли-продажи, заключенному на основании предварительного договора).

Однако задаток – это денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне .

П. 1 ст. 351 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК).

Таким образом, задатком по общему правилу может обеспечиваться только денежное обязательство. Предварительный договор не содержит денежных обязательств, его предметом является заключение основного договора в будущем . В связи с этим условие о задатке в предварительном договоре противоречит правовой природе данного способа обеспечения обязательств.

Если стороны все-таки внесут в предварительный договор соглашение о задатке и его сумма будет перечислена, а основной договор так и не будет заключен, то задаток должен быть возвращен. В случае отказа от добровольного возврата эта сумма может быть признана судом неосновательном обогащением , так как право на оставление задатка у стороны, его получившей, не возникает ввиду того, что соглашение о задатке недействительно .

Кроме того, соглашение о задатке по своей сути – это дополнительное обязательство, которое в рассматриваемой ситуации прекращается одновременно с исполнением основного обязательства (заключением основного договора). Следовательно, включением в предварительный договор условия о задатке невозможно реализовать одну из его основных функций – платежную, так как в момент заключения основного договора (например, о купле-продаже недвижимости) предварительный договор уже прекращен надлежащим исполнением . Из этого следует вывод, что сумма задатка не может быть учтена как частичное исполнение обязательств по основному договору и задаток должен быть возвращен.

Это связано с тем, что при наличии сомнений в том, что переданная сумма является задатком, она считается уплаченной в качестве аванса . Основания для получения аванса в рассматриваемой ситуации по предварительному договору отсутствуют (основной договор еще не заключен, а, например, встречная обязанность предоставить товар может появиться только в основном договоре), поэтому полученную сумму следует рассматривать как неосновательное обогащение .

Обычно в качестве аргумента для включения условия о задатке в предварительный договор приводят норму ГК, регулирующую порядок проведения торгов. Действительно, участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении, в счет исполнения обязательств по договору, который может быть заключен на торгах. Если выигравший торги участник уклоняется от подписания договора, он утрачивает внесенный им задаток. Если же от подписания протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, отказывается организатор торгов, он должен возвратить задаток в двойном размере, а также возместить выигравшему торги убытки в части, превышающей сумму задатка . Иными словами, для торгов нормативно закреплена возможность использовать задаток в качестве способа обеспечения обязательств сторон до заключения основного договора.

П. 4, 5 ст. 418 ГК.

Несмотря на то что в законодательстве в обоих случаях используется одинаковая терминология, нормы о задатке при заключении договора на торгах не следует применять по аналогии при заключении предварительного договора. Это обусловлено тем, что аналогия возможна только в случае неурегулированности отношений законодательством или соглашением сторон. Понятие и функции задатка, используемого по общему правилу, установлены нормами гражданского законодательства . Следовательно, особенности задатка, предусмотренные для ситуаций, связанных с торгами , должны применяться только в указанных случаях, а не по аналогии для иных правоотношений, использующих условие о задатке в предварительном договоре.

П. 4, 5 ст. 418 ГК.

Как обеспечить исполнение предварительного договора

В качестве одного из способов, позволяющих обеспечить исполнение обязательства по заключению основного договора, можно рекомендовать использовать в тексте предварительного договора договорную неустойку в виде штрафа для обеих сторон. Неустойка сохраняет свое действие и после истечения срока действия договора . Если одна из сторон нарушит соответствующие условия договора, это будет признано противоправным поведением. При этом вторая сторона получит правовые основания для применения штрафных санкций.

¦ Для правомерного взыскания неустойки за несоблюдение условий¦

¦предварительного договора необходимо, чтобы сторона, которая обратится¦

¦за взысканием, выполнила свои обязательства по договору, в том числе¦

¦направила другой стороне предложение заключить основной договор (в¦

¦течение установленного для заключения договора срока) . ¦

Для того чтобы успешно решить задачу надлежащего обеспечения обязательств другой стороной без включения в предварительный договор условия о задатке, можно использовать и другие способы. Предлагаемый ниже вариант основывается на принципе свободы договора , а также предоставленной законодателем возможности закрепить в договоре дополнительные (не предусмотренные законодательством) способы обеспечения обязательств . Однако при формулировании условий предварительного договора по обеспечению обязательств всегда нужно учитывать, что они не должны противоречить действующему законодательству .

По нашему мнению, условия предварительного договора об обеспечении обязательств могут быть сформулированы сторонами следующим образом.

• 1. Для обеспечения исполнения обязанности заключить основной договор одна из сторон предоставляет другой стороне сумму обеспечения в определенном сторонами размере. Если основной договор будет заключен, то у стороны, получившей обеспечение, возникает обязанность возвратить его предоставившей стороне не позднее 10 банковских дней с даты окончания действия предварительного договора.
• 2. Обязательство по возврату обеспечения также может прекращаться путем зачета встречных однородных требований по заключенному сторонами основному договору (например, купли-продажи).
• 3. Если сторона, предоставившая обеспечение, в течение срока действия предварительного договора направила другой стороне предложение заключить основной договор, но он не был заключен по вине стороны, получившей обеспечение, она возвращает его предоставившей стороне в указанный срок, а также уплачивает штраф в размере, равном сумме обеспечения, не позднее 10 банковских дней с даты окончания срока действия предварительного договора.
• 4. Если сторона, получившая сумму обеспечения, в течение срока действия предварительного договора направила другой стороне предложение заключить основной договор, но он не был заключен по вине стороны, предоставившей обеспечение, то последняя теряет право на возврат суммы обеспечения, которое остается в качестве штрафа у стороны, его получившей. предварительный договор задаток обязательство
• 5. Если основной договор не будет заключен в силу форс-мажорных обстоятельств либо по вине третьих лиц, сторона, получившая сумму обеспечения, возвращает ее стороне, предоставившей обеспечение, не позднее 10 банковских дней с даты окончания действия предварительного договора.

Таким образом, не рекомендуется включать соглашение о задатке в текст предварительного договора. Для обеспечения исполнения условий предварительного договора можно использовать другие способы, например неустойку, а также иные варианты обеспечения обязательств, которые выполняют некоторые функции задатка и не противоречат законодательству.

Григорий Крынин* подал иск, в котором потребовал от Марины Кожевниковой* вернуть 50 000 руб. за дом и участок. Она получила их в 2012 по расписке с условием заключить договор в 2013-м. Но в этот срок никто из них не предложил другому подписать соглашение. Поэтому в 2015-м Крынин и обратился в суд. Свои требования он подтвердил распиской, где было указано, что передается задаток. Первая инстанция решила, что это был аванс, но его все равно надо вернуть, потому что договор купли-продажи дома не заключался.

Краснодарский краевой суд вынес другое решение. Он поправил нижестоящую инстанцию и уточнил, что 50 000 руб. – задаток, а не аванс, потому что именно так указано в расписке. Тем не менее апелляция решила, что Крынин не имеет права требовать эту сумму. Она рассудила, что главная цель задатка – обеспечить исполнение основного договора. Если сделка не состоялась по вине человека, который передал задаток, сумма не возвращается. Это как раз тот случай, решила тройка судей под председательством Ирины Комбаровой. Крынин не предлагал Кожевниковой подписать соглашение на дом и участок. Он не доказал, что добивался заключения договора, а ответчица от этого уклонялась. «Доказательств, что сделка не состоялась по вине ответчика, суду не представлено», – говорится в определении по делу № 33-28207/17. С таким обоснованием вторая инстанция отказала Крынину в иске.

Главный вопрос в споре: может ли покупатель вернуть задаток по предварительному договору, если никто так и не проявил инициативу по заключению основного договора?

Ее поправила гражданская коллегия Верховного суда. Она подтвердила, что спорная сумма является задатком, но не согласилась, что в иске надо отказать. Если ни одна из сторон в оговоренный срок не проявила инициативу заключить основной договор, то это обязательство заканчивается, объяснила тройка ВС под председательством Вячеслава Горшкова. При этом судьи сослались на п. 6 ст. 429 ГК («Предварительный договор»). Из этой нормы они сделали вывод, что Крынина нельзя обвинять в бездействии и лишать права вернуть задаток. Дело отправилось на пересмотр в апелляцию (пока не рассмотрено).

Суды часто считают, что покупатель должен направлять оферту, то есть совершать активные действия по заключению договора, комментирует партнер Содружества земельных юристов Содружество Земельных Юристов Федеральный рейтинг II группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции II группа Коммерческая недвижимость/Строительство IV группа Арбитражное судопроизводство 44-45 место По количеству юристов Профайл компании × Юлия Бузанова. Но, по ее словам, закон не предусматривает такой обязанности, тем более это не влечет негативных финансовых последствий. По всей видимости, в расписке тоже не говорилось, кто должен активно добиваться заключения договора, продолжает Олеся Спиричева из АБ Бородин и партнеры Бородин и Партнеры Региональный рейтинг II группа Уголовное право и процесс II группа Банкротство III группа Арбитражное судопроизводство 9-12 место По количеству юристов 15 место По размеру выручки × . По мнению адвоката, это и привело Верховный суд к выводу, что никто «не виноват» в неисполнении предварительного договора.

Аванс или задаток – что выбрать

Когда стороны заключают договор, они часто отождествляют понятия аванса и задатка, потому что эти суммы в обоих случаях учитываются в оплате имущества, делится Валерий Божок из ALT Litigation КИАП Федеральный рейтинг I группа Страховое право I группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции II группа Трудовое и миграционное право II группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование II группа Международный арбитраж II группа Интеллектуальная собственность II группа Уголовное право и процесс III группа Антимонопольное право III группа Арбитражное судопроизводство III группа ТМТ III группа Коммерческая недвижимость/Строительство III группа Финансовое/Банковское право III группа Корпоративное право/Слияния и поглощения III группа Налоговое право и налоговые споры IV группа Банкротство Профайл компании × . Но аванс не гарантирует, что сделка будет совершена в будущем, тогда как задаток представляет собой определенную финансовую гарантию, делится Божок.

Платежная – он засчитывается в общую цену

Не только платежная, но и обеспечительная. То есть он обеспечивает заключение основного договора

Специальных требований в законе нет

Соглашение о задатке, независимо от суммы, может быть только письменным (п. 2 ст. 380 ГК)

Что с деньгами, если обязательство прекратилось до начала исполнения или его невозможно исполнить

Что с деньгами, если в неисполнении договора виновата одна из сторон

Вина не влияет на возврат аванса

Если виноват тот, кто дал задаток (покупатель) – деньги остаются у другой стороны. Если виноват тот, кто получил задаток (продавец) – он возмещает двойную сумму (п. 2 ст. 381 ГК)

Если вы уверены, что сделка состоится в оговоренный срок, Бузанова советует выбрать аванс. Если сомнения есть – она рекомендует задаток: он может компенсировать период ожидания и риск отказа.

Задаток придает некоторую уверенность в том, что у сторон серьезные намерения. Но это скорее финансовая, чем юридическая гарантия: продавец может продать дом кому-то еще, а вам будет должен лишь двойную сумму задатка.

В судебной практике нередко встречаются споры о квалификации платежа: является ли он авансом или задатком. Если нельзя полностью рассеять сомнения в том, что спорная сумма является задатком, суды считают ее авансом. В подобных вопросах они обычно придерживаются формального подхода, делится Юлия Усачева из КИАП КИАП Федеральный рейтинг I группа Страховое право I группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции II группа Трудовое и миграционное право II группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование II группа Международный арбитраж II группа Интеллектуальная собственность II группа Уголовное право и процесс III группа Антимонопольное право III группа Арбитражное судопроизводство III группа ТМТ III группа Коммерческая недвижимость/Строительство III группа Финансовое/Банковское право III группа Корпоративное право/Слияния и поглощения III группа Налоговое право и налоговые споры IV группа Банкротство Профайл компании × . «Даже если в договоре или расписке платеж назван задатком, его все равно расценят как аванс, если нет соглашения о задатке в письменной форме», – предупреждает Усачева.

Поэтому юристы рекомендуют внимательно оформлять бумаги. Чтобы платеж мог считаться задатком, обязательно нужен договор между сторонами – основной или предварительный, рассказывает Спиричева. Подтверждать сделку может и соглашение о задатке, но в нем надо указать все ее существенные условия, предупреждает адвокат. Она рекомендует использовать слово «задаток» или четко описывать правовые последствия передачи суммы, которые характерны для задатка.

* – имена и фамилии изменены редакцией.