Признание обыска недопустимым доказательством

Нарушение процедуры проведения обыска и изъятия наркотиков повлекло за собой исключение изъятых наркотических средств и полученных заключений экспертов из числа допустимых доказательств

Органами предварительного расследования Н-в обвинялся в незаконном хранении наркотического средства – гашиш в особо крупном размере.
По фактическим обстоятельствам дела, при своем задержании Н-в сообщил оперативным сотрудникам госнаркоконтроля о том, что у него в квартире хранится гашиш и в последующем, в ходе обыска, добровольно выдал оперативникам свыше 200 гр. вещества.
Ознакомившись с материалами дела, адвокат обнаружил существенные нарушения Закона при сборе и закреплении изъятого у Н-ва вещества и заявил в суде ходатайство об исключении недопустимых доказательств по следующим основаниям:

В ходе обыска Н-в добровольно выдал оперативнику С-ву хранившееся у него дома вещество, что было отражено в протоколе обыска.
Из показаний допрошенного в суде оперативника С-ва, проводившего обыск, следовало, что обыск проводился им на основании "отдельного поручения" следователя и при наличии судебного постановления, разрешающего производства обыска в жилище.
В ходе обыска Н-в добровольно выдал ему целофановый пакет с находившимися в нем четырьмя пластинами коричневого цвета с характерным запахом, после чего он упаковал данное вещество в бумажный конверт, опечатал его печатью ФСКН и на конверте расписались он, Н-в и понятые.
С-в пояснил также, что впоследствии он передал протокол обыска и упакованное в конверт вещество следователю, которая направила его на химическую экспертизу.

Допрошенные в судебном заседании свидетели Г-ий и К-в, участвовавшие при проведении обыска в качестве понятых, подтвердили указанные показания оперативника С-ва в части выдачи Н-вым вещества и его последующей упаковки в конверт и опечатывания.
Допрошенный в суде подсудимый Н-в подтвердил, что добровольно выдал вещество оперативнику С-ву, однако на конверте он в тот момент не расписывался, а через несколько дней следователь давала ему расписаться на каком-то конверте.

Судом было исследовано "Заключение эксперта", согласно выводам эксперта поступившее на экспертизу вещество, было первоначально упаковано в опечатанный конверт, на конверте имелась надпись "вещество, изъятое в ходе обыска в квартире Н-ва по адресу. ". Исследованное вещество является наркотическим средством – гашиш, его общая масса составляет 222,6 гр.
После проведения экспертизы указанное вещество было признано следователем вещественным доказательством по делу и приобщено к материалам дела.

По окончании судебного следствия адвокат заявил ходатайство об исключении из числа доказательств "Протокола обыска" в квартире Н-ва, "Заключения эксперта", и конверта с изъятым веществом.
В своем ходатайстве адвокат указал на следующие основания для признания этих доказательств недопустимыми:

В соответствии со статьей 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (способ, место, время, обстоятельства совершения преступления и др.).
Требования Конституции России о недопустимости при осуществлении правосудия использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона означают, что доказательства должны признаваться недопустимыми, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Как следовало из материалов уголовного дела, производство предварительного расследования осуществлял следователь Ма-к. В соответствии с Законом только следователь вправе производить следственные действия, к числу которых относится и производство обыска.
Для производства отдельных следственных действий следователь вправе поручить их исполнение органу дознания (полиции, госнаркоконтролю и т.д.). В таком случае действия органа дознания (оперативников госнаркоконтроля) признаются законными.
Однако, несмотря на показания в суде оперативника С-ва о том, что обыск им проводился на основании письменного "поручения" следователя Ма-к, самого бланка "отдельного поручения" следователя Ма-к в материалах уголовного дела не имеется.
Следовательно, при его отсутствии обыск в квартире Н-ва был произведен неуполномоченным на то лицом, сам обыск является незаконным, а изъятое в результате его проведения вещество не имеет доказательственного значения.

Кроме того, адвокат обратил внимание суда на то, что в "протоколе обыска" отсутствуют какие-либо сведения о том, чтобы выданное Н-вым вещество было упаковано в конверт, опечатано печатью и на нем расписались бы понятые и иные присутствовавшие при обыске лица.
Между тем впоследствии, следователь Ма-к производит осмотр упакованного в конверт и опечатанного вещества, в таком же упакованном виде вещество поступает на исследование и химическую экспертизу. Сведения о том, при каких именно обстоятельствах производилось упаковывание данного вещества в конверт, в материалах дела отсутствуют.

Данное обстоятельство не позволяет отождествить изъятое в ходе обыска вещество с наркотическим средством – гашиш, которое поступило к следователю и было направлено на экспертизу.
Нарушение порядка фиксации результатов обыска влечет за собой исключение из числа доказательств изъятых в ходе проведения обыска вещественных доказательств – вещества, признанного впоследствии наркотическим средством гашиш.

Отсутствуют в материалах дела и процессуальные документы, а также иные сведения о том, каким именно образом от оперативника С-ва к следователю Ма-к было передано вещество, изъятое при проведении обыска у Н-ва.
Отвечая на вопросы адвоката в суде, следователь Ма-к показала, что каких-либо процессуальных документов при получении от С-ва вещества и протокола обыска она не составляла, а получила все по сопроводительному письму. При этом само "сопроводительное письмо" в материалы дела она не приобщила и в настоящее время оно у нее отсутсвует. Что касается "отдельного поручения" на производство обыска, то она забыла приобщить его к материалам уголовного дела.

Изучив приведенные выше обстоятельства и основания, суд согласился с доводами адвоката и исключил из числа доказательств протокол обыска, заключение эксперта и конверт с наркотическим средством гашиш, общим весом 222,6 гр.

В этой публикации мне хотелось бы поднять важный вопрос для адвокатов, осуществляющих защиту по уголовному делу. Это вопрос о правильном моменте заявления ходатайства защитниками о признании доказательств недопустимыми, и их исключения.

На Праворубе этот вопрос уже обсуждался здесь и в кулуарах.

Коллегами высказывалось несколько мнений относительно этого вопроса. В частности, что это нужно делать:

• на предварительном слушании;
• с момента заявления государственным обвинителем ходатайства об исследовании конкретного доказательства и до его фактического исследования судом;
• после исследования судом доказательства.

Заслуживает внимание и позиция, согласно которой момент заявления ходатайства об исключении доказательства, должен выбираться избирательно (в том числе, учитывать вид судебного производства), исходя из тактических целей, которые защита желает достичь в конкретном случае.

Я являюсь сторонником последнего мнения, и хочу аргументировать его на примере ранее упомянутого уголовного дела.

Напомню, что в первый раз суд вернул дело прокурору по причине неразрешенного отвода следователю, а во второй, в связи с нарушенным правом на защиту обвиняемого, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.

Ходатайства о возвращении дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, заявлялись нами в ходе предварительных слушаний. Мы преследовали цель максимального затягивания начала рассмотрения дела по существу в суде.

В качестве альтернативы рассматривался так же вариант подготовки ходатайства об исключении недопустимых доказательств, связанных с указанными нарушениями: постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого, протокола ознакомления с материалами дела, обвинительного заключения.

В связи с этим, подлежал разрешению вопрос о том, могут ли быть вышеупомянутые процессуальные документы признанны недопустимыми доказательствами?

Как следует из содержания ст. 74 УПК РФ: «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела». Исходя из смысла этой статьи УПК РФ, указанные процессуальные документы вроде бы и не несут самостоятельного доказательственного значения, а только являются итоговыми актами следствия.

Однако, Верховный Суд РФ толкует понятие «доказательства» в несколько расширенном контексте, ссылаясь на п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, где в качестве источников доказательств предусмотрены и «иные документы».

Так, например, кассационная коллегия Верховного суда РФ в определении от 27 апреля 2011 г. по делу N 60-О11-СП, указало, что:
Аналогично председательствующий, в нарушение п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, прервал исследование государственным обвинителем иных документов: постановления о приобщении к делу вещественных доказательств — краболовных судов и запроса о предоставлении информации, находящихся на л.д. 252 в томе N 88, л.д. 192 в томе N 9, указав присяжным заседателям на то, что эти материалы не являются доказательствами (лист протокола 125).
Председательствующий, в нарушение требований ст. 244 УПК РФ, поставил сторону обвинения в неравное положение с защитой, что не способствовало принципу состязательности сторон. Таким образом, по аналогии, можно отнести к «иным документам» и вышеупомянутые процессуальные акты.

Если в отношении обвинительного заключения законодатель, в ст. 237 УПК РФ, и предусмотрел последствия составления его с нарушением УПК РФ, то факт доброкачественности остальных процессуальных документов подлежит доказыванию. Следовательно, сторона защиты может заявлять ходатайство об их исключении.

Вообще, предлагаю подискутировать на эту тему.

Как я указал выше, нами заявлялось ходатайство о возвращении дела прокурору, а не об исключении доказательств. Возможно, если право на участие второго защитника было нарушено в начале расследования уголовного дела, и затрагивались этим нарушением иные, значимые для защиты доказательства, то целесообразно было бы заявить ходатайство об их исключении.

Напомню, что суд приступал два раза к рассмотрению по существу уголовного дела, возбужденного по факту хищения дизельного топлива. Первый раз, в единоличном составе, а второй раз, коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции (в настоящее время ст. 30 УПК РФ не предусматривает возможности такого рассмотрения по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 160 УК РФ).

Первое рассмотрение дела в суде по существу, судьей единолично.

Это рассмотрение дела в суде первой инстанции можно охарактеризовать, как наиболее продуктивное, в плане работы защиты, для доказывания невиновности наших подзащитных.

Во-первых, судья, отдавая ему должное, обеспечил комфортное рассмотрения дела всем сторонам, его состязательность;

Во-вторых, государственное обвинение поддерживало не специализированная, надзирающая за следствием прокуратура, а районная прокуратура, которая, в любом случае, не отвечало бы за результат судебного разбирательства;

В-третьих, следствие и прокуратура пустили дело на самотек. Свидетели обвинения – оперативные сотрудники, производившие задержание, были, по сути, не готовы отвечать подробно на вопросы защитников, стали путаться в обстоятельствах, сочинять по ходу допроса свои версии.

В итоге, в протокол судебного заседания попали их противоречивые показания. В дальнейшем, благодаря этому, часть доказательств обвинения признались судом недопустимыми и были исключены.

Ходатайство об исключении доказательств заявлялось на этапе окончания судебного следствия. Этот момент выбирался специально, т.к. нарушения требований УПК РФ подтверждались, в большей части, показаниями понятых и лиц, участвующих при производстве следственных действий. Слишком раннее заявление такого ходатайства не достигло бы своей цели.

Кроме того, в ходатайстве об исключении доказательств давалась краткая оценка этих документов для суда, с заделом на прения сторон.

Кратко проанализирую основные доказательства, которые нами заявлялись недопустимыми и подлежащими исключению:

Прежде всего, протокол осмотра места происшествия.

Протокол осмотра места происшествия, по таким категориям дел, имеет особое доказательственное значение, т.к. является «первой костью в ряде домино».

Вещественные доказательства, изъятые в ходе этого следственного действия, образовывали основную цепь доказательств обвинения по делу.

Так, изъятые образцы дизельного топлива, исследовались заключением эксперта по ГСМ; автомобиль, в кузове которого находились бочки с дизельным топливом, исследовался протоколом осмотра предметов; изъятое дизельное топливо, получило стоимостную оценку, а значит, появился размер ущерба и т.д.

Закономерно, что мы направили все свои усилия на признание протокола, указанного следственного действия, недопустимым доказательством.

Протокол осмотра места происшествия признавался недопустимым по следующим основаниям:

• нарушение порядка проведения следственного действия, предусмотренного УПК РФ;
• наличие существенных противоречий в протоколе, по содержанию обнаруженных и изъятых вещественных доказательств;
• во время осмотра, фактически, производился личный обыск наших подзащитных, т.к. часть изъятых вещественных доказательств находились при них, в их личных вещах;
• один понятой отлучался во время осмотра на длительное время;
• во время осмотра, участвовали оперативные сотрудники, которые производили юридически значимые действия (видеосъемку, забор сравнительных образцов и т.д.), но в протоколе они в качестве участников не указывались.

Следуя здравому смыслу, в ходатайстве мы настаивали на исключении не только самого протокола осмотра места происшествия, с фототаблицей, но и вещественных доказательств, которые изымались этим протоколом, а также всех иных доказательств, непосредственно связанных с их исследованием (заключение эксперта по ГСМ, протокол осмотра автомашины и т.д.).

На время прервемся и вернемся к началу судебного разбирательства.

Государственный обвинитель, когда протокол осмотра места происшествия был оглашен в суде и выяснилась его недоброкачественность для доказательства вины наших подзащитных, скорее всего, предвидел ход наших последующих действий.

В связи с этим, решил восстановить обстановку места происшествия путем вызова понятых, принимавших участие в ходе осмотра, и их допроса в судебном заседании.

Понятые, будучи допрошенными уже в качестве свидетелей, стали давать такие показания по обстоятельствам осмотра, что у всех участников, мягко говоря, «волосы встали дыбом».

В частности, они показали, что пломбы с баков тепловоза сорвали сами оперативные сотрудники, при заборе сравнительного материала из указанных емкостей. Естественно, это не было отражено в указанном протоколе осмотра.

К слову, факт отсутствия пломбы на баках тепловоза обвинение преподносило суду в качестве безусловного доказательства, подтверждающего хищение дизельного топлива.

С целью закрепления факта отсутствия пломбы, на предварительном следствии были допрошены несколько свидетелей, являющихся работниками РЖД, в круг обязанностей которых входил прием тепловоза от машинистов.

После же показаний понятых, важное доказательственное значение этого факта утрачивалось.

Естественно, что обвинению такой расклад не понравился.

Как происходит в аналогичных ситуациях, государственный обвинитель, потирая свои руки, «разродился» стандартными вопросами к бывшим понятым: такие же Вы показания давали на предварительном следствии; не имеется ли у Вас существенных противоречий в показаниях; предупреждались ли Вы об уголовной ответственности следователем за дачу заведомо ложных показаний?

Я думаю, что прокурор потом сильно пожалел, что задал эти стандартные, в таких случаях, вопросы.

Понятые, недолго думая, пояснили суду, что вообще на предварительном следствии не допрашивались. Эти показания вызвали у всех недоумение, т.к. в деле имелись протоколы их допросов на предварительном следствии, в которых всё, практически дословно, было переписано с протокола осмотра места происшествия.

Из содержания этих протоколов следовало, что они допрашивались следователем в городе Рузаевка (сами же понятые проживали в другой области, в двух часах езды на электричке). Относительно наличия этих протоколов допросов, понятые пояснили, что вообще никогда в городе Рузаевка не были, тем более по делам, связанными с расследованием этого дела.

Государственный обвинитель попытался хоть как-то выправить ситуацию, предложив им возможную версию, когда следователь приезжал к ним домой с готовым протоколом допроса и они его там подписали.

Единственный момент, который в итоге вспомнили понятые, это то, что расписывались «местным операм» на чистых клочках бумаги.

Мы сделали вывод, что они расписывались на бирках, для скрепления вещественных доказательств.

При предъявлении им протоколов допросов, понятые, показали, что подписи в них, выполнены не ими.

Понятые, даже в условиях прессинга со стороны суда и обвинения, настаивали на своих показаниях, что было, признаюсь, хорошим знаком для нас.

Логично было предположить из всего этого, что следователь в условиях ограниченности сроков следствия, которые мы «съели», благодаря своим жалобам на предварительном следствии, просто поленился ехать в другой регион для допроса понятых. При этом рассчитывал, что с «таким» багажом доказательств, дело в суде «пройдет как по маслу», поэтому решился на эту авантюру.

Материалы оперативно-розыскной деятельности.

В уголовном деле находились следующие материалы:

1. Заверенная светокопия постановления о рассекречивании материалов ОРД;
2. Заверенная светокопия постановления о предоставлении материалов ОРД следователю;
3. Постановления о проведении ОРМ – «Наблюдение»;
4. Акт выдачи видеокамеры и CD-диска;
5. Акт изъятия CD-диска;
6. CD-диск.

Анализ этих документов показал, что нарушение порядка предоставления материалов ОРД в это уголовное дело — это самое незначительное нарушение, по сравнению с тем, что было мною выявлено в ходе судебного разбирательства.

Так, из содержания постановлений о рассекречивании материалов ОРД и предоставлении их следователю (их заверенных светокопий), следовало, что указанные материалы направлялись для приобщения к материалам уже возбужденного уголовного дела (указывался номер дела), когда как датированы они были за три дня до этого, когда уголовного дела, в принципе, еще не могло быть.

В связи с этим, был сделан вывод о том, что указанные материалы оформлялись задним числом, а значит, и законность других материалов ОРД вызывало сомнение.

Учитывая, что указанные постановления были подписаны начальником ЛОВД, и шли с грифом – «секретно», я думаю, простым выговором тут не обошлось.

Кроме того, к делу был приобщен CD- диск, с записью ОРМ – «Наблюдение», диаметром 12 см. Этот же диск вручался и изымался, в присутствии понятых, у оперативного сотрудника, производящего видеосъемку при указанном оперативном мероприятии.

Мой небольшой экскурс в глобальную сеть «интернет», связанный, в большей части, с удовлетворением любопытства, привел меня к неожиданному открытию. Оказывается, что видеокамера, на которую, якобы, производилась видеосъемка ОРМ, не поддерживает формат CD-диска, диаметром 12 см. В техническом паспорте на видеокамеру этой марки, заявлен CD- диск, диаметром 8 см.

Это открытие до поры, до времени, оставалось у нас про запас. Для закрепления наших предположений, связанных с нарушениями при оформлении результатов ОРМ, в ходе допросов оперативных сотрудников, нами тщательно выяснялись все подробности указанного мероприятия.

Все «опера», а их было около 10 человек, в один голос утверждали, что все было именно так, как указанно в материалах ОРД, а CD-диск, приобщенный к материалам дела, является оригиналом записи.

Только ближе к завершению судебного следствия, мы обозначили позицию по этому вопросу. В качестве подтверждения, суду был предоставлен технический паспорт на эту видеокамеру, скачанный из интернета, а также, приглашен для допроса в качестве специалиста один из работников магазина, торгующего видеокамерами. Последний подтвердил, что CD-диск, диаметром 12 см, не помещается в кассетоприемник указанной видеокамеры.

В итоге, как я указывал, нами было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, и их исключении.

Судья частично удовлетворил наше ходатайство, исключив, из числа доказательств, протокол осмотра места происшествия, и еще ряд доказательств, не представляющих особой доказательственной ценности.

Относительно других доказательств, заявленных нами как недопустимых, в том числе материалов ОРД, нам было отказано по причине необходимости их дополнительной проверки.

К слову сказать, на момент рассмотрения нашего ходатайства об исключении доказательств, сложилась очень деликатная ситуация. Сотрудники ЛОВД распространили «утку», согласно которой мы (сторона защиты), якобы, передали деньги судье и государственному обвинителю за развал дела.

Это утверждение было явно абсурдным, но, тем не менее, повлияло на решение судьи не заканчивать рассмотрение дела по существу и уходить в совещательную комнату для постановления приговора.

В этот же день, после рассмотрения ходатайства об исключении доказательств, как я ранее указывал, государственный обвинитель продублировал ходатайство, заявленное нами на предварительном слушании, о возвращении дела прокурору, в связи с нарушением права на защиту, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.

Суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя.

В дальнейшем, мы попытались обжаловать постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору, т.к. это решение на данном этапе уже нас не устраивало, но безрезультатно.

Таким образом, мы добились, на мой взгляд, значимых результатов: протокол осмотра места происшествия признан недопустимым доказательством; на руках у нас остался протокол судебных заседаний, в котором были отражены противоречивые показания основных свидетелей обвинения – оперативных сотрудников, принимавших участие в задержании наших подзащитных.

Следствие, после возвращения дела прокурору, не успокоилось на этом, на что мы, да и суд, в тайне надеялись, и попыталось во второй раз протолкнуть это дело в суд.

В ходе второго рассмотрения дела, обвинение предприняло усилия устранить все указанные мною нарушения, так сказать, вдохнуть новую жизнь в недопустимые доказательства.

Рассказ о том, какие конкретные способы применяло при этом обвинение, и как мы защищались от этого, будет в следующей публикации — здесь.

Документы

1. Постановление суда 778.7 KB 103

Все документы в данном разделе доступны только профессиональным участникам портала, имеющим PRO-аккаунт.

защита прав в суде без адвоката

Существенные нарушения закона

Как известно доказательства полученные с нарушением закона являются недопустимыми и подлежат исключению из обвинения. Однако, не любое нарушение закона при производстве следственного действия влечет его недопустимость как доказательства. Чтобы суд признал следственное действие недопустимым доказательством необходимо чтобы нарушение закона было во-первых, конкретно выраженным и влиять на достоверность результатов следственного действия. Во-вторых касаться конкретных конституционных прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств.

Такое разъяснение дано Верховным Судом в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 81, п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ , а так же в последнем постановлении от 19.12.2017 № 51 в п. 13.

В этих постановлениях ВС прямо указывает, что доказательства признаются недопустимыми, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В силу ст. 83 УПК протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным УПК РФ. Основные требования к составлению и оформлению протоколов следственных действий закреплены в ст. 166 УПК РФ, Дополнительные требования содержатся в нормах регулирующих отдельные следственные действия.

. Названные нормы обязыают следователей фиксировать полученные в ходе следственного действия сведения таким образом, который позволяет получить полное и точное представление обо всем произошедшем во время его проведения. То есть, по смыслу ст.166 УПК РФ протокол следственного действия служит средством удостоверения происхождения доказательств. Тем самым гарантируется защита обвиняемых и других участников процесса от произвола в смысле справедливость использования доказательств, полученных в условиях произвола, для целей обвинения как этого требует ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека и основным свободам.

Существенные нарушения закона при проведении обыска

Какие нарушения закона при производстве обыска являются существенными?

В протоколе обыска должна быть запись о том, что обнаруженное в ходе обыска вещественное доказательство изымалась, упаковывалась и опечатывалась в установленном законом порядке. То есть при изъятии найденного предмета не были нарушены требования ч. 10, 13 ст. 182 УПК РФ. Отсутствие в протоколе обыска записи об изъятии вещественного доказательства,, его описание, порядок упаковывания и опечатывания делает невозможным использование данного вещдока в дальнейшем в качестве доказательства. Так как производность от места обнаружения не будет удостоверено. При отсутствии каких-либо данных об упаковывании и упаковке и при явном недостатке индивидуализирующих признаков предмета , нельзя установить тождественность между обнаруженным вещественным доказательством во время обыска и вещественным доказательством, приобщенным к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства. Во взаимосвязи положений ч. 1 и ч. 2 ст. 75 УПК следует, что недопустимо использовать в качестве вещественного доказательства по уголовному делу такой протокол обыска.

В соответствии с ч. 4 ст. 166 УПК следователь обязан изложить в протоколе следственного действия заявления лиц, принимавших в нем участие. То есть рассматриваемый нами факт свидетельствует об исполнении следователем возложенной на него обязанности. В то же время содержание вышеприведенного заявления, точно так же как и содержание протокола обыска, не позволяет дать ответы на вопросы:

— Почему были открыты помещения обыскиваемого домовладения?

— Кто находился на его территории помимо участников следственного действия?

— Были ли удалены посторонние лица?

— Кто именно и в какой момент производства обыска сделал заявление о наличии посторонних лиц?

Данное обстоятельство ставит под сомнение достоверность протокола обыска в целом и должно быть разрешено судом путем проверки и оценки (в смысле ст. 87, 88 УПК). Но это обстоятельство никак не влияет на допустимость протокола в качестве доказательства на момент его составления.

На практике бывает, что обнаруживаются различия между протоколом обыска находящемся в уголовном деле и копией выданной лицу. Внесение изменений в протокол обыска не предусмотрено действующим законодательством,. Такие действия следователя вступают в противоречие с удостоверительным характером протокола, защищающим граждан от произвола властей в смысле ст. 6 УПК и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Поэтому уже сам по себе факт внесения корректив в протокол, вне зависимости от оценки каждого изменения и дополнения, в том числе наличия или отсутствия негативных последствий для конституционных прав и свобод, следует рассматривать как существенное нарушение процессуального закона, влекущее за собой признание такого протокола недопустимым доказательством.

Однако, следует иметь иметь в виду, что при проверки законности произведенного обыска сторона которая представила в суд копию первоначального протокола обыска, который следователь не корректировал, суд надлежащим образом заверяет и тогда эта копия даже после признания протокола обыска недопустимым доказательством приобретает значение производного доказательства и может быть использована для целей доказывания.

Если лицо отрицает, что подписывало протокол обыска, то обвинение и суд могут обратиться к другим участникам следственного действия для подтверждения или опровержения данного факта.

Статью « Осмотр и обыск в жилище без решения суда» читайте здесь.

Статью "Доследственный обыск- незаконная следственная практика читайте здесь.